Artículo 44
No son deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría:
a) Los gastos personales y de sustento del contribuyente y sus familiares.
b) El Impuesto a la Renta.
c) Las multas, recargos, intereses moratorios previstos en el Código Tributario y, en general, sanciones aplicadas por el Sector Público Nacional.
d)(75) Las donaciones y cualquier otro acto de liberalidad en dinero o en especie, salvo lo dispuesto en el inciso x) del Artículo 37 de la Ley.
e) Las sumas invertidas en la adquisición de bienes o costos posteriores incorporados al activo de acuerdo con las normas contables.
f) Las asignaciones destinadas a la constitución de reservas o provisiones cuya deducción no admite esta ley.
g) La amortización de llaves, marcas, patentes, procedimientos de fabricación, juanillos y otros activos intangibles similares. Sin embargo, el precio pagado por activos intangibles de duración limitada, a opción del contribuyente, podrá ser considerado como gasto y aplicado a los resultados del negocio en un solo ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo de diez (10) años. La SUNAT previa opinión de los organismos técnicos pertinentes, está facultada para determinar el valor real de dichos intangibles, para efectos tributarios, cuando considere que el precio consignado no corresponda a la realidad. La regla anterior no es aplicable a los intangibles aportados, cuyo valor no podrá ser considerado para determinar los resultados.
En el reglamento se determinarán los activos intangibles de duración limitada.
h) Las comisiones mercantiles originadas en el exterior por compra o venta de mercadería u otra clase de bienes, por la parte que exceda del porcentaje que usualmente se abone por dichas comisiones en el país donde éstas se originen.
i) La pérdida originada en la venta de valores adquiridos con beneficio tributario, hasta el límite de dicho beneficio.
j) Los gastos cuya documentación sustentatoria no cumpla con los requisitos y características mínimas establecidos por el Reglamento de Comprobantes de Pago.
Tampoco será deducible el gasto sustentado en comprobante de pago emitido por contribuyente que a la fecha de emisión del comprobante:
(i) Tenga la condición de no habido, según la publicación realizada por la administración tributaria, salvo que, al 31 de diciembre del ejercicio, el contribuyente haya cumplido con levantar tal condición.
(ii) La SUNAT le haya notificado la baja de su inscripción en el Registro Único de Contribuyentes.
(iii) Tenga la condición de sujeto sin capacidad operativa, según la publicación realizada por la SUNAT.
No se aplicará lo previsto en el presente inciso en los casos en que, de conformidad con el artículo 37 de la Ley, se permita la sustentación del gasto con otros documentos.
k)(77) El Impuesto General a las Ventas, el Impuesto de Promoción Municipal y el Impuesto Selectivo al Consumo que graven el retiro de bienes no podrán deducirse como costo o gasto.
l)(78) El monto de la depreciación correspondiente al mayor valor atribuido como consecuencia de revaluaciones voluntarias de los activos sean con motivo de una reorganización de empresas o sociedades o fuera de estos actos, salvo lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 104 de la ley, modificado por la presente norma.
Lo dispuesto en el párrafo anterior también resulta de aplicación a los bienes que hubieran sido revaluados como producto de una reorganización y que luego vuelvan a ser transferidos en reorganizaciones posteriores.
m) Los gastos, incluyendo la pérdida de capital, provenientes de operaciones efectuadas con sujetos que califiquen en alguno de los siguientes supuestos:
1) Son residentes de países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición;
2) Son establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios no cooperantes de baja o nula imposición; o,
3) Sin quedar comprendidos en los numerales anteriores, obtienen rentas, ingresos o ganancias a través de un país o territorio no cooperante o de baja o nula imposición; o sujetos a un régimen fiscal preferencial por dichas operaciones.
Mediante Decreto Supremo se establecen los criterios de calificación y/o los países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición, y, los criterios de calificación de los regímenes fiscales preferenciales, para efecto de la presente Ley; así como el alcance de las operaciones indicadas en el párrafo anterior.
Para tal efecto, los criterios de calificación de los países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición deben sustentarse en por lo menos uno de los siguientes aspectos:
(i) Ausencia de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo;
(ii) Nulo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten;
(iii) Inexistencia del requisito de presencia local sustantiva o del ejercicio de una actividad real o con sustancia económica;
(iv) Imposición efectiva nula o baja.
Asimismo, los criterios de calificación de los regímenes fiscales preferenciales deben sustentarse en por lo menos uno de los siguientes aspectos:
(i) Ausencia de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo;
(ii) Nulo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten;
(iii) Inexistencia del requisito de presencia local sustantiva o del ejercicio de una actividad real o con sustancia económica;
(iv) Imposición efectiva nula o baja;
(v) Beneficios o ventajas tributarias que excluyan explícita o implícitamente a los residentes, o que los sujetos beneficiados con el régimen se encuentren impedidos, explícita o implícitamente de operar en el mercado doméstico;
(vi) Imposición exclusiva de rentas de fuente nacional o territorial.
No quedan comprendidos en el presente inciso los gastos derivados de las siguientes operaciones: (i) crédito; (ii) seguros o reaseguros; (iii) cesión en uso de naves o aeronaves; (iv) transporte que se realice desde el país hacia el exterior y desde el exterior hacia el país; y, (v) derecho de pase por el canal de Panamá. Dichos gastos son deducibles siempre que el precio o monto de la contraprestación sea igual al que hubiera pactado partes independientes en transacciones comparables.
p) (81) Las pérdidas que se originen en la venta de acciones o participaciones recibidas por reexpresión de capital como consecuencia del ajuste por inflación.
q) Los gastos y pérdidas provenientes de la celebración de Instrumentos Financieros Derivados que califiquen en alguno de los siguientes supuestos:
1) Si el Instrumento Financiero Derivado ha sido celebrado con sujetos que son residentes o establecimientos permanentes que están situados o establecidos en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición; o cuyas rentas, ingresos o ganancias provenientes de dichos contratos se encuentren sujetos a un régimen fiscal preferencial.
2) Si el contribuyente mantiene posiciones simétricas a través de posiciones de compra y de venta en dos o más Instrumentos Financieros Derivados, no se permite la deducción de perdidas sino hasta que exista reconocimiento de ingresos.
Adicionalmente, conforme a lo indicado en el tercer párrafo del artículo 50 de esta Ley, las pérdidas de fuente peruana, provenientes de la celebración de Instrumentos Financieros Derivados que no tengan finalidad de cobertura, sólo pueden deducirse de las ganancias de fuente peruana originadas por la celebración de Instrumentos Financieros Derivados que tengan el mismo fin.
r) Las pérdidas de capital originadas en la enajenación de valores mobiliarios cuando:
1. Al momento de la enajenación o con posterioridad a ella, en un plazo que no exceda los treinta (30) días calendario, se produzca la adquisición de valores mobiliarios del mismo tipo que los enajenados u opciones de compra sobre los mismos.
2. Con anterioridad a la enajenación, en un plazo que no exceda los treinta (30) días calendario, se produzca la adquisición de valores mobiliarios del mismo tipo que los enajenados, o de opciones de compra sobre los mismos. Lo previsto en este numeral no se aplicará si, luego de la enajenación, el enajenante no mantiene ningún valor mobiliario del mismo tipo en propiedad. No obstante, se aplicará lo dispuesto en el numeral 1, de producirse una posterior adquisición.
Para la determinación de la pérdida de capital no deducible conforme a lo previsto en el párrafo anterior, se tendrá en cuenta lo siguiente:
i. Si se hubiese adquirido valores mobiliarios u opciones de compra en un número inferior a los valores mobiliarios enajenados, la pérdida de capital no deducible será la que corresponda a la enajenación de valores mobiliarios en un número igual al de los valores mobiliarios adquiridos y/o cuya opción de compra hubiera sido adquirida.
ii. Si la enajenación de valores mobiliarios del mismo tipo se realizó en diversas oportunidades, se deberá determinar la deducibilidad de las pérdidas de capital en el orden en que se hubiesen generado.
Para tal efecto, respecto de cada enajenación se deberá considerar únicamente las adquisiciones realizadas hasta treinta (30) días calendario antes o después de la enajenación, empezando por las adquisiciones más antiguas, sin incluir los valores mobiliarios adquiridos ni las opciones de compra que hubiesen dado lugar a la no deducibilidad de otras pérdidas de capital.
iii. Se entenderá por valores mobiliarios del mismo tipo a aquellos que otorguen iguales derechos y que correspondan al mismo emisor.
No se encuentran comprendidas dentro del presente inciso las pérdidas de capital generadas a través de los fondos mutuos de inversión en valores, fondos de inversión y fideicomisos bancarios y de titulización.
s) Los gastos constituidos por la diferencia entre el valor nominal de un crédito originado entre partes vinculadas y su valor de transferencia a terceros que asuman el riesgo crediticio del deudor.
En caso las referidas transferencias de créditos generen cuentas por cobrar a favor del transferente, no constituyen gasto deducible para éste las provisiones y/o castigos por incobrabilidad respecto a dichas cuentas por cobrar.
Lo señalado en el presente inciso no resulta aplicable a las empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley N. 26702.
Adicionalmente, conforme a lo indicado en el tercer párrafo del artículo 50 de esta Ley, las pérdidas de fuente peruana, provenientes de la celebración de Instrumentos Financieros Derivados que no tengan finalidad de cobertura, sólo podrán deducirse de las ganancias de fuente peruana originadas por la celebración de Instrumentos Financieros Derivados que tengan el mismo fin.
Comentario
El artículo 44 establece un catálogo exhaustivo de gastos y pérdidas no deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría. Su efecto es limitar la base imponible al excluir conceptos que, aunque constituyan egresos contables, carecen de vinculación económica directa con la generación de renta o contravienen la política tributaria.
Temas: deducibilidad de gastos, renta imponible de tercera categoría, paraísos fiscales y precios de transferencia, activos intangibles, operaciones wash sales, documentación sustentatoria